top of page

El Outsourcing, la Teoría del Bienestar y la Justicia Laboral

Actualizado: 6 abr 2021

Gildardo Cilia, Eduardo Esquivel, Guillermo Saldaña y Arturo Urióstegui



Arrow y el bienestar


Los dados están cargados de ideología. Mucho de lo que se debate en México carece de sentido si no le damos el contexto adecuado o si creemos que todo lo que se dice es una ocurrencia, que tiene su sustento en ideas descabelladas.


No necesariamente es así, lo que se dice o se propone puede derivarse de planteamientos que han surgido de la propia teoría económica o de tesis básicas que establecen nuestro contrato social o la doctrina constitucional. La prelación siempre va a estar dada por lo que establece el derecho, pero permítanos iniciar con los argumentos de una vertiente de la teoría económica: la teoría del bienestar.


La obra de Kenneth Joseph Arrow (premio nobel de economía en 1972) es notoriamente destacada por sus contribuciones a la economía del bienestar. Lo que establece tiene un soporte ético: la teoría económica no puede prescindir de los juicios de valor y de la normatividad; por el contrario, todo lo que subyace en cualquier planteamiento económico está relacionado con una función de bienestar social. De modo que los contextos que se derivan, primero, de la ética y luego, de la normatividad, no pueden ser ajenos a la teoría económica; más bien son constitutivos y debe integrarse a esta.


Dentro de la línea argumentativa de Arrow, deben destacarse cinco apreciaciones fundamentales:


1. El propósito de la economía es el bienestar; por lo tanto, no basta medir a la producción para definir congruentemente que se va por buen camino, porque existen otros elementos que tienen que ver con las aspiraciones racionales de los individuos que no pueden ser ajenos a los fines económicos. No basta crecer, se tiene que crecer bien y en torno a la natural racionalidad de los individuos.


2. La política económica tiene tres grandes funciones: una, estabilización económica; dos, asignación eficiente de los recursos; y tres, equidad distributiva. Crecer, pudiera parecer el objetivo elemental, pero no debe olvidarse que en los resultados siempre influye la forma en que se distribuyen los recursos y la equidad distributiva. Crecer no se deriva sólo de invertir más, sino de crear las condiciones para que el crecimiento se pueda dar en forma sostenida; las potencialidades se erosionan si la demanda o el consumo de bienes es restringida, más si se van reduciendo.


3. Las teorías del contrato social indican que la única forma de desterrar el natural egoísmo individual, sin depredarse los unos a los otros (teoría hobbesiana), es estructurando a la sociedad de tal modo que casi todos (o la gran mayoría) se sientan parte de ella. Esto conlleva a establecer ciertas obligaciones mutuas y de respeto, sin importar la posición que se guarde en la pirámide jerárquica. No se pueden tomar decisiones que de entrada excluyan a grandes sectores de la población, o, adoptarlas sin medir los costos sociales y políticos que pueda originar la discriminación de los más.


4. Las decisiones del gobierno no siempre responden a la racionalidad individual o a la suma de la racionalidad de los individuos. Resulta ilógico pensar que, al momento de elegir, alguien vote por un gobernante o partido que va a reducir sus ingresos, que va a limitar sus derechos o que va a deteriorar o a estrechar su acceso a los servicios básicos. Nadie podría ir en contra de sus propios intereses y la irracionalidad se da cuando se asumen decisiones de gobierno sin solicitar consensos. Si bien es cierto que no todo se deba consultar, no se puede asumir que sea innecesario el consenso cuando las decisiones exijan sacrificios que rompan con el plano racional de la mayoría de los individuos. Después del sufragio, un gobierno democrático no debería tornarse, por sus decisiones, en antidemocrático.


5. La libertad debe extenderse a todos y en todas las facetas posibles. Este es un punto trascendente en la concepción de Arrow: la gran limitación del individuo para escoger y actuar es su nivel de ingreso. El tamaño del ingreso determina grados de libertad para escoger lo que se quiere consumir; para desarrollar potencialidades; para aceptar o rechazar ciertos tipos de ocupación o de empleos; para renunciar cuando las condiciones laborales se tornan adversas; y para generar un mayor equilibrio entre trabajo y ocio, entendido este último como el tiempo que se tiene para la recreación y la convivencia familiar, teniendo un papel relevante el tiempo de la jornada laboral y los días de asueto, que se han constituido en derechos laborales que no pueden escatimarse. En una sociedad con amplia desigualdad en el ingreso, muchos tienen una libertad de elección (consumo y ocupación) restringida y pocos disfrutan de un gran grado de libertad.


El corolario es interesante: el mejoramiento en los ingresos es una condición indispensable para alcanzar una mayor libertad, siendo lo que le da sustento a una sociedad que quiere avanzar o perfeccionar su democracia. De exigir sacrificios, los mismos deben ser temporales, incluso se puede aceptar que el mercado determine el nivel salarial; pero lo que es inadmisible es que el Estado tome decisiones o dicte normas que limiten la capacidad de ingreso de los individuos, a riesgo de deteriorar la libertad y debilitar la vida democrática hasta hacerla vulnerable.


Los Outsourcing y el derecho laboral


¿Qué es un outsourcing? Si se abre cualquier texto sobre el tema tendríamos una definición simple y coincidente: es un régimen de trabajo de subcontratación, que se da cuando una empresa contrata a otra para que realice y ejecute algunas funciones; lo que significa que la empresa contratante transfiere parte del control administrativo y operativo a la empresa contratada. Si buscáramos una definición más precisa y profunda, le tendríamos que hacer caso a la siguiente:


“Un outsourcing es una forma de organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios basada en una técnica de gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades de la empresa no consideradas competencia básica de esta, con independencia de que con anterioridad las hubiera o no desempeñado” (cita de Rivero Llamas).


La definición, así, llevaría a determinar que el outsourcing tiene como propósito delegar tareas que no están directamente relacionadas con la actividad de una empresa o negocio principal, como limpieza, vigilancia, informática, contabilidad, entre otros. Mucho se podría discutir sobre este asunto, pero en diciembre de 2012, cuando se publicó la reforma laboral, quedó claro que el outsourcing era una práctica que ya existía y que lo que se quería era evitar la evasión y la elusión de obligaciones patronales en perjuicio de trabajadores subcontratados.


Habría que señalar también que la reforma laboral fue impulsada desde el propio gobierno y respondió a la necesidad de generar un saneamiento en las finanzas de los organismos descentralizados que provén de importantes servicios a la población; o que juegan un rol importante en las finanzas públicas; o que realizan actividades de fomento hacia sectores, ramas o empresas que se conciben como estratégicas en el desarrollo nacional. La reforma de 2012, en cierta forma, ocultó una verdadera intención: despresurizar los pasivos laborales que se generaban a partir de las prestaciones que otorgaban (que siguen otorgando) las propias entidades o empresas del Estado a sus empleados y que amenazaban con su insolvencia financiera y quiebra. Entre estas entidades se encuentran: IMSS, PEMEX, CFE, BANOBRAS, BANCOMEXT, NAFIN, FONATUR, el Banco del Bienestar (antes BANSEFI), la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero (FND) y el Instituto para Devolver al Pueblo lo Robado (INDEP, antes SAE).


En la actualidad, prácticamente, todas las dependencias federales y organismos descentralizados (incluyendo, al SAT) siguen recurriendo a la subcontratación y en algunas entidades públicas se siguen presentando prácticas irregulares. Sólo mencionamos una: se solicita la renuncia de personal de base para luego subcontratarlo, para desempeñar exactamente las mismas funciones y tareas; en muchos de los casos sólo para dar cabida al ingreso de funcionarios o nuevo personal recomendado, claramente, con poco conocimiento o experiencia en la materia. En forma paralela, a la reforma laboral, el Gobierno debería revisar lo que le corresponde a su propio ámbito.


Según el periódico la Jornada: “distintas áreas del gobierno federal han concretado cerca de 3 mil convenios con firmas privadas en los que celebran desde la contratación de empleados hasta la subrogación de servicios, que implican también la proveeduría de trabajadores especializados que los realicen… (Y) una treintena de empresas y personas físicas han suministrado personal al gobierno por un monto de mil 926 millones de pesos, según los contratos que en dos años se registraron en Compranet abiertamente como subcontratación”. (https://www.jornada.com.mx/ultimas/politica/2020/11/19/en-el-gobierno-federal-casi-3-mil-convenios-de-outsourcing-3644.html)


La crítica persistente a la reforma laboral de 2012 es que la misma se dio en forma apresurada, siendo un proceso cerrado que no captó el sentir de los trabajadores, ni la opinión de juristas especializados o integrantes del sector académico; haciendo parecer que la misma se dio en forma unilateral, en beneficio de unos cuantos y como una imposición desde el Estado o el gobierno. En una reforma de este calado, sí, correspondía la consulta; siendo improcedente la idea de que al Estado le corresponde establecer, con sus propias atribuciones, el rumbo que deba seguir el país. La tesis constitucional indica que la comunidad política o el pueblo es la sede del poder político (artículo 39 constitucional); y que el ejercicio del poder del Estado es una autoridad delegada por el pueblo; por lo que no puede determinar invariablemente lo que más conviene.


La reforma laboral resultó incorrecta por varias razones, que nos vamos a atrever a comentar:


1. Los derechos obtenidos no pueden conculcarse, ni debería existir retroceso en materia de normatividad laboral respecto a lo que ya se tenía; o si se quiere decir así, a lo que se había conquistado históricamente.


Nuestra Constitución política fue innovadora porque desvinculó los contratos laborales de los convencionalismos que se derivan del derecho civil o mercantil, con el propósito de dar protección a la clase trabajadora, económicamente más vulnerable; siendo éste el fundamento que le da contenido al derecho social mexicano. Nada más importante en este sentido que la estabilidad laboral, como un medio indispensable para generar una certeza en el presente y en el futuro.


Esta es la más grande aberración que se da en el esquema outsourcing: el no brindar certidumbre al empleado o al trabajador sobre su permanencia y desarrollo en la fuente laboral. ¿Cómo generar certidumbre o estabilidad laboral cuando en la práctica, en la mayoría de los casos proceden contratos inferiores a un año, con una renovación a veces mensual, para facilitar despidos, incluso masivos? Estas prácticas se dan en los sectores público y privado, lesionando el presente y el futuro, porque el trabajador, al no generar antigüedad laboral, limita sus posibilidades de contar con una pensión digna en su retiro.


2. Debe advertirse, que el fin propio del outsourcing es liberar a la empresa contratante de las responsabilidades con sus trabajadores; con ello, puede reducir personal y delegar sus obligaciones patronales hacia la empresa contratada, disminuyendo pasivos y posibles conflictos en materia laboral. El problema es de origen, porque la permanencia del empleo depende básicamente de la duración del contrato que se firme entre la empresa contratista y la empresa contratante.


La obligación que ofrece el servicio de outsourcing hacia el trabajador es transitoria y éste, en su caso, se debe dar por bien servido, si se renuevan los contratos entre empresas (la contratante y la contratada), o, si son requeridos por la nueva empresa que se contrata por ofrecer un mejor servicio o el mismo, con un menor costo. Los trabajos, en consecuencia, son transitorios y existe una extraordinaria rotación de trabajadores en y entre las empresas outsourcing, lo que lacera no sólo la estabilidad laboral, sino las posibilidades de ir generando los derechos que se obtienen con la permanencia y la antigüedad laboral.


3. La existencia de diferentes modalidades de relación laboral en un mismo centro de trabajo contribuye a anular los derechos que a cada uno le deben de corresponder, simplemente porque los trabajadores están sujeto a diferentes salarios y prestaciones cuando se están realizando las mismas funciones o tareas. Es común, sobre todo en el sector público, que trabajadores contratados directamente por las entidades o empresas y aquellos contratados mediante el esquema outsourcing realicen las mismas tareas, existiendo notorias diferencias en las remuneraciones, en la jornada laboral, en los días de asueto, en las gratificaciones y en las prestaciones; lo que distorsiona el sentido del artículo 123 constitucional, apartado A, fracción VII, que señala: “Por trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad”.


4. La relación triangular que se deriva del outsourcing hace ambigua la posición que tienen los trabajadores contratados por terceros, tanto por el eventual vínculo jurídico que podrían tener con la empresa principal como por los derechos que se derivan de su relación contractual con la empresa empleadora que los ha contratado. Las situaciones difusas afectan en sumo grado a los propios trabajadores: ¿cómo defenderse o reclamar, cuando a ciencia cierta no se sabe quién es el patrón o se tiene un patrón bicéfalo: el que me paga y el que en realidad me vigila, supervisa y ordena?


Para poder aclarar la interrogante, se tendría que recurrir al artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo:


“El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o a la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:


a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares, que se desarrollen en el centro de trabajo.


b) Deberá justificarse por su carácter especializado.


c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.


De no cumplirse con estas condiciones el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social”.


Para obligar a la empresa contratante que acepte su responsabilidad como patrón, se debe de demostrar fehacientemente que se incumple con las condiciones a), b) y c); lo que iría en contra de las hojas de servicio (en donde se indican tareas específicas) que le hacen firmar periódica o quincenalmente al trabajador para que la empresa contratada proceda a hacerle su pago; lo que lleva a un verdadero intríngulis legal. Para demostrar que se están realizando las mismas tareas que los trabajadores contratados directamente por las entidades o empresas, no quedaría más que contratar a un buen abogado.


Esta situación en donde trabajadores bajo el régimen de subcontratación (outsourcing) hacen las mismas tareas que los trabajadores directos de las entidades o empresas, suelen presentarse con mucha frecuencia cuando la prestación de servicios requiere de profesionalización; no suele darse en servicios en donde existe un bajo nivel salarial: limpieza y vigilancia, entre otros.


5. De lo que se trata con el outsourcing es evadir compromisos laborales bajo una perspectiva costo-beneficio; dado que se trata de disminuir el gasto y coste o pasivos que se derivan de las relaciones laborales. No existió en la reforma laboral de 2012 consideraciones sustantivas en torno a los derechos sociales o a los derechos humanos: no es posible – hay que reiterar - el respeto a la dignidad humana si desde el momento mismo en que el trabajador se sujeta a una relación laboral no se le brinda certidumbre sobre su permanencia y desarrollo al interior de la fuente de trabajo.


La flexibilización originada por la subcontratación laboral liberó de cargas contractuales a las empresas por tiempo indeterminado; en consecuencia, hizo transitorio y rotatorio al servicio laboral, equiparando al trabajo con una simple mercancía. Bajo este esquema se acentuó todo lo que resulta nocivo en materia laboral: incertidumbre, abaratamiento, precarización e indefensión. También sujetó a los trabajadores a los convenios mercantiles entre empresas (la contratante y la contratada), es decir, a su duración, recursos y términos. Aún así, con cierto descaro, se conservó la redacción original del articulo tercero de la Ley Federal del Trabajo: “El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio”.


6. Cierto, el esquema outsourcing flexibilizó a las empresas contratantes (las empresas principales) de los costos y pasivos que se derivan de la contratación tradicional o directa, pero no se ha querido entender que la empresa contratada presta los servicios buscando maximizar sus ganancias y para ello recurre a diferentes prácticas:


• A ampliar el margen existente entre los ingresos que obtiene por los servicios que ofrece y el costo que genera la plantilla que utiliza para la subcontratación. Lo anterior trae consigo que naturalmente los niveles salariales tengan una tendencia deprimida, o, más bien, deprimente.


• Despidos masivos en los dos últimos meses del año a efecto de reducir o de plano no entregar aguinaldos (gratificaciones anuales) o el reparto de utilidades.


• Rotación intensiva de la plantilla subcontratada a efecto de reducir los egresos que se generan por primas y prestaciones que se van generando por antigüedad.


• Registros ante el IMSS con salarios inferiores al que se perciben en la nómina, con la clara intención de pagar menos impuestos o cuotas a la seguridad social (outsourcing ilegal); lo que afecta gravemente al trabajador en tres sentidos: 1) riesgo de menor salario ante un accidente de trabajo y/o enfermedad general; 2) riesgo de una liquidación menor a la que le corresponde, en caso de separación laboral y 3) impacto al patrimonio de retiro (AFORE).


• Se ha detectado evasión fiscal del ISR y del IVA mediante la simulación de esquemas de subcontratación ilegal, creación de empresas fantasmas y la emisión de facturas falsas.


• El finiquito continuo (mensual, trimestral, semestral o anual) conlleva a que permanentemente se pierda el derecho de adquirir créditos, particularmente de vivienda mediante el INFONAVIT.


• A nivel macro, las prácticas irregulares conlleva a una menor recaudación de ingresos del gobierno para fondear la seguridad social, lo que limita el crecimiento de la capacidad instalada de las instituciones públicas dedicadas a este fin.


Existen empresas verdaderamente profesionales y que, en coincidencia con las empresas contratantes, brindan a los trabajadores todas las prestaciones de Ley. No obstante, es indudable que se requiere de una supervisión que posibilite el correcto funcionamiento de un importante número de unidades empresariales; así como la instrumentación de una reforma profunda que restaure y restituya los derechos laborales en torno a los principios éticos y normativos que dicta nuestra Constitución y el Artículo tercero de la Ley Federal del Trabajo.


Hay puntos en el debate para generar una nueva reforma laboral, propuestos por la Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano (AMECH), que indican que más que la extinción de la modalidad de subcontratación, lo que se requiere es una revisión del mercado laboral y del marco normativo que sirva para:


a) “Incrementar el empleo formal y que no haga que aumente la informalidad que ya es mayoría en el país.


b) Combatir realmente la simulación, elusión y evasión fiscal que hacen pagadoras, factureros, algunas cooperativas y sindicatos.


c) Dar mayor seguridad y calidad en el empleo a los trabajadores, ya sea que estén actualmente contratados por outsourcing, insourcing o sean empleados directos.


d) Regular, pero no para sobreregular la prestación de los servicios especializados de personal.


e) Facilitar la entrada al mundo del empleo formal”.


Se reconoce que existen problemas, que incluso van más allá de los que genera la existencia del outsourcing, pero en realidad no hay que olvidar que existe un problema de origen: que la subcontratación flexibiliza costos, libera de cargas laborales y que esa raíz no se puede desterrar, porque es la esencia misma del negocio outsourcing. Esta esencia es lo que da origen a la injusticia laboral. Sin embargo, aún no pensando en la extinción de la figura de la subcontratación, se debe de actuar para dar certeza jurídica a los trabajadores sobre sus relaciones laborales, su permanencia en las fuentes de trabajo, cotizaciones y prestaciones y castigar todas las actividades de los terceros que lesionan su desarrollo presente y futuro.


Unos últimos datos


Es evidente que el outsourcing, como un modelo de negocio fue prospero en los últimos años. El número de empresas que ofrecen este servicio ronda en 2000, pero podrían ser mucho más por la simulación existente en el mercado (outsourcing ilegal), razón por la que esta cifra no resulta confiable. Para medir su impacto, es mejor recurrir al INEGI y considerar el número de empleados que laboran bajo el esquema de subcontratación, cantidad que para 2019 era de más de 4.6 millones de empleados, 3.3 veces más que en 2004, como se puede observar en la siguiente gráfica:



De acuerdo con cifras del propio INEGI, la participación del personal subcontratado dentro del personal remunerado también ha sido creciente hasta ubicarse en 2019 en 17.1%.


Por tipo de actividad, el personal registra su mayor concentración en las actividades comerciales, en los servicios privados no financieros y en las manufacturas:


En la estructura del personal ocupado mediante el esquema de outsourcing, por tipo de empresa, tienen gran relevancia las medianas y grandes empresas, aunque es claro que el servicio se presta hacia la totalidad de la estructura empresarial.



El impacto de la extinción del modelo outsourcing es difícil de evaluar, porque ello va a depender de la decisión de las empresas principales (las contratantes) de contratar directamente a los empleados subcontratados. Por elemental lógica y justicia, debería ser el Gobierno el que tendría que poner el ejemplo, al darle la base y no correr al personal que le proporciona servicios profesionales mediante terceros. Sólo con la recontratación directa se podría actuar contra el pronóstico sombrío: se estima que la extinción del Outsourcing podría dejar sin empleo a 2 millones de personas.


Hay otros datos que deben de tomarse en cuenta (aun cuando no procedan del INEGI o de fuentes oficiales) sobre lo que se quiere corregir con la reforma laboral y en su caso, con las medidas que se adopten en la corrección del outsourcing:


• El 17% del personal ocupado se encuentra bajo algún esquema de subcontratación, esto significa alrededor de 9.3 millones de personas y de éste, el 80% (7.5 millones) se encuentra en condiciones precarias de trabajo, es decir, carece de alguna prestación de seguridad social, además de pertenecer al segmento de bajos salarios.


• Se calcula que solamente 40% de las 2000 empresas estimadas del sector outsourcing paga impuestos de acuerdo con la ley


• Se estima que sólo 10 por ciento de los trabajadores registrados mediante outsourcing paga los impuestos que debe ser; en tanto que el 90% no lo hace debido a que las empresas registran un salario diferente al que recibe.


• Se calcula que la evasión de impuestos el año pasado por los esquemas de outsourcing alcanzó hasta 470 mil millones de pesos.


• Se estima que el esquema de outsourcing condena al 90 por ciento de los trabajadores subcontratados a una pensión mínima para su retiro.


Sí, hay mucho por hacer. ¡No se puede seguir así!



1160 visualizaciones0 comentarios

Comentarios


bottom of page